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Être reconnu coupable d’une infraction prévue par le Code criminel peut entraîner une peine d’emprisonnement. [1] De ce fait, les lois criminelles et leur application engagent l’une des libertés civiles les plus importantes protégées par la Charte canadienne des droits et libertés — notre droit même à la liberté. L’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés stipule que « toute personne a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne, et le droit d’en être privé sauf conformément aux principes de justice fondamentale ». [2] Le Code criminel ne prévoit pas d’infractions spécifiques liées à la non-divulgation du VIH. [3] Au lieu de cela, la non-divulgation du VIH a été criminalisée par l’utilisation d’autres infractions. Plus particulièrement, les cas de non-divulgation du VIH ont été poursuivis par l’usage d’agressions aggravées et d’agressions sexuelles aggravées. [4] Une personne peut être accusée d’agression lorsqu’elle « exerce intentionnellement la force sur une autre personne, directement ou indirectement » sans le consentement de l’autre personne. Lorsque cette force est de nature sexuelle, une personne peut être accusée d’agression sexuelle. Une infraction plus grave, d’agression aggravée/agression sexuelle, est utilisée lorsque l’agression met en danger la vie de l’autre personne. [5] Ainsi, les affaires de non-divulgation du VIH ont été poursuivies sous l’infraction d’agression aggravée/agression sexuelle parce que la non-divulgation du statut VIH de la personne séropositive est perçue comme un acte frauduleux invalidant le consentement de la personne séronégative à l’activité sexuelle. L’infraction est aggravée par le fait que les graves conséquences sanitaires associées au VIH sont perçues comme mettant en danger la vie de la personne séronégative. [6],[7] L’affaire phare qui a préparé le terrain pour la criminalisation de la non-divulgation du VIH s’appelle R c Cuerrier, qui a été jugée en 1998. Dans cette affaire, la Cour suprême du Canada (CSC) a statué que le fait de ne pas divulguer son statut séropositif à un partenaire sexuel peut mener à une condamnation pour agression aggravée, car la non-divulgation constitue effectivement une forme de fraude qui invalide le consentement du partenaire sexuel à l’activité sexuelle. [8],[9],[10] La CSC a revisité la criminalisation de la non-divulgation du VIH en 2012 dans deux affaires parallèles qui ont été jugées ensemble : R c Mabior et R c D(C), plus communément appelées Mabior. Mabior a affiné la décision dans R c Cuerrier et a établi le test actuel pour déterminer quand la non-divulgation du VIH peut être criminalisée. Le SCC a décidé que le consentement sera invalidé et qu’une personne séropositive peut être reconnue coupable d’agression ou d’agression sexuelle lorsque les 3 critères suivants sont remplis :
- La personne séropositive ne divulgue pas et ne déforme pas son statut serologique tout en sachant qu’elle est positive et à risque de transmission
- L’activité sexuelle impliquée cause ou présente un risque important de blessures corporelles graves
- Le partenaire sexuel séronégatif n’aurait pas consenti à l’activité sexuelle s’il avait su que la personne séropositive était[11],[12]
Les critères 1 et 3 sont relativement simples, mais le critère 2 est un peu plus compliqué. Le critère 2 est facilement rempli lorsque la transmission du VIH a lieu réellement, car l’activité sexuelle est perçue comme causant des dommages corporels graves. Mais, que se passe-t-il lorsque la transmission du VIH n’a pas lieu? La Cour suprême a décidé que l’activité sexuelle « présente un risque important de lésions corporelles graves » s’il existe une « possibilité réaliste de transmission ». [13], [14] La décision du SCC nous aide à comprendre quand il n’y a pas de possibilité réaliste de transmission : lorsque la charge virale d’un individu est faible ( <1500 copies par mL de sang)[15] ou indétectable (<50 copies par mL de sang)[16] et une protection par condom a été utilisée pendant l’activité sexuelle. [17] En pratique, cela signifie qu’une personne n’a aucune obligation de divulguer son statut séropositif lorsque sa charge virale est faible ou indétectable et qu’un condom est utilisé pendant l’activité sexuelle. [18] Cependant, la SCC a laissé la liberté aux tribunaux provinciaux traitant des affaires de non-divulgation sur le VIH de déterminer s’il existe une possibilité réelle de transmission ou de déterminer d’autres circonstances où il n’y a pas de possibilité réaliste de transmission sur la base de témoignages médicaux d’experts présentés au cas par cas. [19],[20] La décision dans l’affaire Mabior et la criminalisation de la non-divulgation du VIH dans le système judiciaire canadien, en général, a été critiquée pour son impact disproportionné sur les personnes issues de milieux marginalisés, comme les Autochtones, les Noirs et les personnes gaies, et pour son incapacité à suivre les avancées en recherche médicale et en traitement qui ont changé notre compréhension des risques de transmission du VIH. [21],[22] Cependant, le 8 décembre 2018, le procureur général du Canada a répondu en émettant une directive sur la manière dont les cas de non-divulgation du VIH devraient être poursuivis afin que le droit pénal joue un rôle approprié dans la gestion du VIH en tant que question de santé publique conforme à la science médicale actuelle. La directive stipule ce qui suit : « J’ordonne au Directeur des poursuites publiques ce qui suit : (a) Le Directeur ne pourra pas poursuivre les cas de non-divulgation du VIH lorsque la personne vivant avec le VIH a maintenu une charge virale supprimée, c’est-à-dire inférieure à 200 copies par ml de sang, car il n’existe aucune possibilité réaliste de transmission. (b) Le Directeur ne poursuit généralement pas les cas de non-divulgation du VIH lorsque la personne n’a pas maintenu une charge virale supprimée mais a utilisé des condoms, n’a pratiqué que des relations orales ou a suivi un traitement tel que prescrit, sauf si d’autres facteurs de risque sont présents, car il n’y a probablement aucune possibilité réaliste de transmission. (c) Le Directeur poursuit les cas de non-divulgation du VIH en utilisant des infractions non sexuelles, plutôt que des infractions sexuelles, lorsque les infractions non sexuelles reflètent plus appropriément les actes répréhensibles commis, comme les cas impliquant des niveaux de culpabilité moindres. (d) Le Directeur doit examiner si les autorités de santé publique ont fourni des services à une personne vivant avec le VIH qui n’a pas divulgué son statut VIH avant une activité sexuelle lorsqu’il est dans l’intérêt public d’engager une poursuite contre cette personne. » [23] Puisque cette directive provient du procureur général du Canada, elle n’est contraignante que pour les procureurs fédéraux de la Couronne. Par conséquent, elle n’affecte directement la poursuite des affaires de non-divulgation du VIH dans les Territoires que parce que le droit criminel dans les Territoires est administré par des procureurs fédéraux de la Couronne, tandis que le droit criminel dans les provinces est administré par des procureurs provinciaux de la Couronne. [24] Il reste à voir si, quand et comment les procureurs généraux de chaque province suivront cette directive.
[1] Code criminel, RSC 1985, c C-46 [Code criminel].
[2] Charte canadienne des droits et libertés, article 7, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B à la Loi canadienne de 1982 (R.-U.), 1982, chapitre 11.
[3] Ministère de la Justice Canada, Non-divulgation du VIH et droit criminel (Fiche d’information) (Ottawa : Ministère de la Justice Canada, 2017) [Fiche d’information du DOJ Canada].
[4] Ibid.
[5] Code criminel, note 1 supra , aux articles 265, 268(1), 273(1).
[6] Fiche d’information du ministère de la Justice Canada, note 3 ci-dessus .
[7] Ministère de la Justice Canada, Réponse du système de justice criminelle à la non-divulgation du VIH (Rapport) (Ottawa : Ministère de la Justice Canada, 2017) à la page 11 [Rapport du DOJ Canada].
[8] R c Cuerrier, [1998] 2 SCR 371, 162 DLR (4e) 513.
[9] Rapport du DOJ Canada, note 7 ci-dessus , à la page 11.
[10] David Parry, « Introduction au VIH/sida » (2011) 5 McGill JL & Santé 3.
[11] R c Mabior, 2012 SCC 47, [2012] 2 SCR 584 [Mabior].
[12] Rapport du DOJ Canada, note 7 supra, aux ps 11-13.
[13] Mabior, note 11 ci-dessus .
[14] Rapport du ministère de la Justice Canada, note 7 supra , aux pages 11-13.
[15] Mabior, note 11 supra , au paragraphe 100.
[16] Ibid.
[17] Mabior, note 11 ci-dessus .
[18] Rapport du DOJ Canada, note 7 supra , à la page 12.
[19] Mabior, note 11 supra , aux paras 95, 104.
[20] Rapport du ministère de la Justice Canada, note 7 ci-dessus , aux pages 12-13.
[21] Ibid aux ps 28-31.
[22] Directive (Procureur général du Canada), (2018) C Gaz I, 4322-4324 (Volume 152, numéro 49)
[23] Directive (Procureur général du Canada), (2018) C Gaz I, 4322-4324 (Volume 152, numéro 49)
[24] Desmond Brown, « Le ministère de la Justice publie de nouvelles lignes directrices sur la poursuite pour non-divulgation de l’état VIH », CBC News (2 décembre 2018), en ligne : https://www.cbc.ca/news/canada/toronto/canada-prosecutions-hiv-non-closures-cases-1.4929292
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