CCLA à Ottawa : Appelez une référence du SCC

Parmi les nombreux outils dont dispose un gouvernement en période d’incertitude profonde, le moins utilisé mais aussi puissant est celui d’une « référence » à sa plus haute cour. Le gouvernement fédéral a dû recourir à la Cour suprême du Canada (« CSC ») pour des questions épineuses telles que la sécession du Québec et le mariage entre personnes de même sexe; les provinces ont appelé à faire référence au rapatriement de la Constitution, puis ont finalement fait appel au SCC. Le tout nouveau ministre canadien de la Justice, David Lametti, pourrait soumettre au Cabinet pour approbation, conformément à la Loi de la Cour suprême, R.S.C. 1985, c. S-26, art. 53(1) ou (2), une référence à la Cour, concernant la relation constitutionnelle appropriée et le protocole entre le premier ministre, le Cabinet et le procureur général lors d’une poursuite au Code criminel, ainsi que la manière dont cette relation attire le privilège avocat-client ou le privilège judiciaire, si tant est que ça arrive.

Pourquoi appeler une référence? Parce que les Canadiens ne savent pas quoi croire. Les audiences en cours du Comité de justice ne donneront pas de réponses, seulement de nouvelles questions. Mais il s’avère que les questions soulevées invoquent des conventions constitutionnelles, dont l’existence et la portée ont été répétées par la Cour suprême.

La semaine dernière, devant le Comité de la justice, le greffier du Conseil privé a cité une convention constitutionnelle qu’il a appelée la doctrine Shawcross, pour excuser l’ingérence de l’exécutif dans la poursuite de SNC Lavalin. (La doctrine est au procureur général d’utiliser, en fait, non pas pour que le PMO ou le PCO abusent, mais la portée de cette convention pourrait être clarifiée par la Cour).

Les démissions ont alimenté le scandale, le plus important étant celui d’une ministre du Cabinet : l’ancienne procureure générale Jody Wilson-Raybould. Les démissions non sollicitées du Cabinet sont des moments constitutionnels de dissidence gouvernementale d’un député, dont l’expression de mécontentement ne peut être exprimée plus fortement que de quitter le Conseil exécutif par principe. Le consigliere du Premier ministre a également démissionné du bureau du Premier ministre, accentuant les intrigues politiques mais sans avoir une importance constitutionnelle significative, niant toute faute.

Pendant ce temps, une mascarade de censure prétend bâillonner l’ancien ministre de la Justice, fondée sur de fausses revendications de privilège — à savoir le privilège avocat-client et le privilège judiciaire — que l’honorable Mme Wilson-Raybould doit au Premier ministre. C’est l’argument le plus fragile de suppression auto-imposée dans la mémoire. (Ce n’est pas que nous ne prenions pas les privilèges juridiques très au sérieux à la CCLA. En 2015, nous sommes allés devant la Cour suprême du Canada pour contester les lois antiterroristes qui compromettaient le privilège avocat-client. La Cour a accepté, confirmant les protections constitutionnelles du secret professionnel avocat-client, en le déclarant un principe sacré de justice fondamentale).

Cela ne fait que souligner la mise en garde contre l’abus de ce privilège à des fins politiques, en refusant la transparence et la responsabilité au nom de protections destinées à protéger la procédure régulière, et non la réputation politique (par exemple, feu Eddie Greenspan a pu se défendre après que son client Conrad Black ait contesté l’intégrité irréprochable de Greenspan).

Il est difficile de soutenir que le secret professionnel entre avocat et client s’applique lorsqu’il n’y a pas d’avocat impliqué. Il s’avère que Mme Wilson-Raybould a laissé expirer son adhésion à la Law Society of B.C. Elle était donc procureure générale non avocate. La Law Society a catégoriquement exclu cette semaine que ce privilège s’applique à elle parce qu’elle a perdu ses privilèges légaux. Il reste donc le privilège de litige, qui s’applique peu importe son statut de non-avocate. Elle protège certaines communications de certaines personnes concernant la poursuite de SNC Lavalin. Mais ce privilège a été levé il y a longtemps par le Premier ministre et son ancien secrétaire principal lorsqu’ils ont tous deux exposé publiquement leur version de ce qui avait été dit. Pour compliquer encore les choses, l’ancienne procureure générale a donné sa version des faits devant le Cabinet cette semaine. Bien que cette délibération soit protégée par le privilège du Cabinet (souvent observé lors de la violation, il faut le dire), la récitation d’informations potentiellement privilégiées dans un contexte politique, plutôt que juridique, devant une salle pleine de personnes qui ne sont pas parties au litige, met fin à tout privilège judiciaire attaché à cette information, sans doute.

Néanmoins, cela demeure un problème persistant, au moment où j’écris ces lignes, avec peu de chances d’être résolu, en l’absence d’une décision officielle, qui apparemment ne se retrouve pas dans les rangs exécutifs. L’une des questions sur lesquelles la Cour suprême du Canada devrait statuer serait donc : où et quand le litige et le secret professionnel s’appliquent-ont-ils, le cas échéant, entre le procureur général et le premier ministre? De plus, le fait d’avoir un procureur général non juriste change-t-il cela?

Les Canadiens se demandent ce qui se passe à Ottawa, incertains que cette controverse vaille la peine d’être répandue. Qu’est-ce qu’un PMO exactement, et qui est Gerald Butts? Ils ont fait quoi, pour qui, et pourquoi est-ce un problème? En l’absence de procès criminel, aucune réponse définitive ne sera donnée sur la façon dont le système est censé fonctionner, lorsqu’un employeur canadien majeur est poursuivi pour un crime, tout en cherchant publiquement, voire en faisant campagne, un recours inaccessible aux centaines de milliers de personnes poursuivies chaque année au Canada.

Les gens méritent un système de justice en qui ils peuvent avoir confiance, mais je doute que la plupart des élites connaissent sa vraie réputation auprès du grand public. Pendant une partie de ma vie d’adulte, je n’aurais jamais imaginé que le système judiciaire canadien serait capable de corruption. Cependant, lorsque j’ai commencé à travailler avec des accusés criminels indigents, j’ai appris que la plupart d’entre eux supposent que le système est truqué; que des personnes puissantes utilisent des leviers qui punissent les ennemis et récompensent leurs amis. Les masses sont sans doute sceptiques, ne partageant ni mon ancienne adoration ni la haine des accusés envers un système qui ressemble à un mastodonte, une machine à condamner, où la présomption d’innocence est une blague. Le Premier ministre et ses partisans ressentent peut-être enfin ce sentiment eux-mêmes. Notre système judiciaire d’aujourd’hui est tout sauf impitoyable.

Faire appel à la Cour suprême du Canada permettrait une présentation complète de ces questions sans que la politique de feuilletons qui en découle, avec une plus grande certitude d’être portée aux principes importants de quasi-indépendance judiciaire — qui, je dois le préciser, sont interprétés de manière incohérente à travers le Canada, selon la province et parfois même à l’intérieur d’une province ou d’un territoire. Une référence pourrait poser les questions suivantes : qui peut discuter de quoi avec le procureur général au sujet d’un « accord de remédiation » du Code criminel exigeant son consentement quasi-judiciaire? Quelles communications sont privilégiées et dans quelles circonstances ce privilège pourrait-il être perdu?

Le principe en jeu n’est rien de moins que l’indépendance du système judiciaire, et la façon dont les différentes branches de l’État sont censées fonctionner lors d’une poursuite criminelle. La branche judiciaire ne devrait vraisemblablement jamais entendre le bureau du premier ministre parler de quoi que ce soit d’autre que des budgets et des nominations. Le pouvoir exécutif — le Premier ministre et le Cabinet — ne s’implique jamais ou parfois dans des poursuites ou … Qu’en dites-vous, la Cour suprême du Canada? Enfin, quelle est la relation appropriée entre le Cabinet et le procureur général, cet étrange animal constitutionnel qu’est une politicienne élue nommée à son poste au Cabinet par le Premier ministre, qui a à la fois des responsabilités politiques (légalisation du cannabis, lois sur les DUI, réforme du jury) et des fonctions quasi-judiciaires (poursuites pénales et litiges constitutionnels). Quelle est la loi statutaire et quelles conventions constitutionnelles s’appliquent à tous ces acronymes?

Tout cela se résume à savoir si et comment la procureure générale, dans l’exercice de ses fonctions quasi-judiciaires, consulte la branche exécutive de l’État dans sa détermination de l’intérêt public. Cette décision constitue un point de décision pour tout fonctionnaire quasi-judiciaire dans la conduite d’une poursuite. Les preuves, les faits et la loi sont pris en compte, ainsi que l’intérêt public. Nous, à la CCLA, croyons que, à moins qu’ils ne mettent tout cela au dossier (par écrit, via la Gazette du Canada ou au Parlement), il ne devrait plus y avoir de contact entre le Cabinet et le procureur général sur de telles questions qu’ils auraient avec un juge, ne serait-ce que pour donner l’apparence nécessaire d’indépendance en plus du fond. À l’inverse, la pratique constitutionnelle britannique suggère que le procureur général, qui ne siège pas au Cabinet, peut solliciter l’avis des ministres du Cabinet sur des points importants, mais ne devrait être sous pression de personne, ni recevoir de conseils non sollicités.

Il existe des points de vue alternatifs, ce qui rend une référence à la Cour suprême du Canada d’autant plus nécessaire. Le directeur fédéral des poursuites publiques aura un point de vue, tout comme d’autres provinces, qui pourraient à juste titre souhaiter une ligne claire, étant donné qu’elles poursuivent beaucoup plus que les fédéraux. D’un autre côté, certains groupes de la société civile souhaiteraient qu’il y ait plus d’interventions exécutives au nom de la lutte contre la discrimination systémique. La Chambre de commerce pourrait avoir quelque chose à dire sur l’impact de tout cela sur les entreprises et l’économie. Quelque chose me dit que le CN Lavalin chercherait à obtenir la qualité pour agir pour lui.

L’ancien procureur général de l’Ontario et juge en chef Roy McMurtry a expliqué une grande partie de cela lorsqu’il est monté à l’Assemblée législative de l’Ontario en 1978 pour expliquer pourquoi la Couronne refusait de poursuivre un ministre du cabinet P.E. Trudeau (démissionnaire) pour faute criminelle présumée. C’était un acte officiel qui a renforcé la confiance du public et ouvert la décision à une transparence totale. Les mêmes objectifs pourraient être atteints, pour améliorer l’administration de la justice, par une référence à la Cour suprême du Canada, aux communications du Conseil exécutif-procureur général concernant une poursuite en vertu du Code criminel, et tout privilège juridique qui y découle.

L’objection de l’initié à l’idée de référence, c’est le timing. D’une part, l’élection d’automne ne rend pas la question sans objet; C’est d’une importance durable. D’un autre côté, le gouvernement ne va en réalité pas appeler une référence à moins de miser qu’il peut en bénéficier avant l’élection, croyant que sa position est défendable. Cependant, rien n’empêche le gouverneur en conseil (Cabinet) en vertu de la loi d’établir des échéanciers. Le tribunal peut refuser d’entendre une référence, et il pourrait refuser de respecter les délais demandés, bien que je serais surpris qu’un délai raisonnable soit écarté. D’autres pays, comme Israël, ont une Cour suprême qui se réunit à tout moment, littéralement, lorsqu’on lui demande des conseils, tout comme la Cour suprême américaine a retourné Gore c. Bush avec rapidité. Si le Canada ne peut pas obtenir une référence et obtenir une réponse à ces questions constitutionnelles cruciales dans quelques mois, les Canadiens doivent à juste titre se demander, comme nous le faisons souvent à la CCLA, de qui appartient ce système judiciaire.

Michael Bryant est directeur exécutif et conseiller juridique général de l’Association canadienne des libertés civiles. Il a été le 35e procureur général de l’Ontario de 2003 à 2007 et a été auxiliaire juridique à la Cour suprême du Canada en 1992/93.