Mémorandum de la CCLA aux ministres responsables des droits de la personne

10 novembre 2020

À : VISIOCONFÉRENCE FÉDÉRALE, PROVINCIALE ET TERRITORIALE DES MINISTRES RESPONSABLES DES DROITS DE LA PERSONNE,

RENCONTRE AVEC DES ORGANISATIONS DE LA SOCIÉTÉ CIVILE ET DES COMMISSIONS DES DROITS DE LA PERSONNE LE MARDI 10 NOVEMBRE 2020, TABLE RONDE : « LES DROITS DE LA PERSONNE AU CANADA EN CES TEMPS DIFFICILES »

DE : MICHAEL BRYANT

OBJET : SOUMISSION DE L’ASSOCIATION CANADIENNE DES LIBERTÉS CIVILES À LA CONFÉRENCE FPT

Ce mémorandum présente les soumissions de l’Association canadienne des libertés civiles (CCLA) destinées aux ministres FPT responsables des droits de la personne, en mettant particulièrement l’accent sur la gestion FPT de la pandémie de COVID. Si je dois vous expliquer qui nous sommes, c’est que nous ne faisons pas un travail suffisant dans votre juridiction. Une grande partie de notre travail se fait par le biais de litiges, auquel cas nous sommes parfois des parties adverses. La CCLA a comparu devant la Cour suprême du Canada et à tous les niveaux de justice plus que toute autre ONG nationale de défense des droits de la personne au Canada, depuis notre création en 1964. Notre mandat est de modifier la loi lorsque les gouvernements ou les législatures limitent les libertés civiles en violation de la Constitution canadienne.

Nous sommes reconnaissants d’avoir l’opportunité de participer à cette réunion FPT. Notre expérience au fil des décennies a montré que le plaidoyer fondé sur les enjeux par le biais des instances législatives et FPT a eu moins d’impact que le contentieux, mais nous plaidons malgré tout. Plus tôt cette année, la CCLA a publié un rapport, évaluant les juridictions FPT selon leur traitement des droits humains canadiens lors de votre gestion d’urgence de COVID19. Nous avons publié un autre rapport, l’été dernier, sur l’application des nouvelles règles COVID par des accusations et des contraventions. Les deux rapports sont en cours de mise à jour au moment de la rédaction, avec de nouvelles versions qui paraîtront plus tard en novembre et au début de 2021.1 Notre site web fournit également des mises à jour régulières, parfois quotidiennes, sur les questions de droits humains survenues pendant cette pandémie.

Connaissant moi-même les réunions FPT et ayant co-animé une réunion avec l’honorable Irwin Cotler à l’époque, je suis conscient de ses limites. Permettez-moi donc de restreindre mon attention afin d’aborder un seul sujet (le racisme), et autrement de me concentrer ici sur vos systèmes ou votre infrastructure plutôt que sur les nombreux enjeux critiques eux-mêmes, qui sont mieux couverts par ces rapports mentionnés par la CCLA. Après tout, lorsqu’il y a des défaillances dans les systèmes conçus pour protéger les droits humains du Canada, il y a peu ou pas de possibilité de conformité constitutionnelle. Là où cela arrive, ce sont toujours les vulnérables qui souffrent le plus. Nous avons donc deux arguments de base : l’un concernant nos institutions; L’autre est pratique. Je vais aborder ce dernier point dès le début.

COLLECTE DE DONNÉES BASÉE SUR LA RACE

Comme le dit souvent le conseiller spécial de la CCLA sur le racisme anti-noir, le professeur Akwasi Owusu-Bempah, nous rappelle que nous ne pouvons pas mesurer la performance du Canada en matière de droits de la personne sans certaines mesures. Nous avons besoin de données basées sur la race au Canada, plus que jamais. Bien que le gouvernement fédéral fasse des progrès positifs à ce sujet, il est en fait plus important que toutes les juridictions FPT collectent des données basées sur la race, de manière coordonnée au niveau FPT ou autrement. Ce sont ces juridictions qui sont responsables de l’administration de la justice, y compris les tribunaux et les codes provinciaux et territoriaux des droits de la personne. Il se peut qu’il y ait des implications de coûts nécessitant des considérations de fédéralisme fiscal, bien que cela ne doive pas retarder l’action à ce sujet.

La méthode pour obtenir la collecte FPT de données raciales est mieux laissée à votre expertise, en tant que politiciens et mandarins compétents dans l’art du possible. C’est un point « faisons en sorte que ça arrive » qui est important, peu importe votre point de vue sur l’état du racisme au Canada : si, comme le premier ministre du Québec, vous êtes confiant que votre juridiction peut démontrer sa conformité constitutionnelle, alors vous n’avez qu’à tirer profit des preuves empiriques pour le prouver. Si vous partagez notre point de vue sur ce sujet, alors mesurer les progrès par la collecte de données sera indispensable aux politiques antiracistes. Il est temps de découvrir toute la vérité sur le racisme au Canada. Poursuivre cette vérité nécessite la collecte de données raciales par toutes les juridictions canadiennes.

Nous réalisons qu’un obstacle pragmatique à la collecte de données basées sur la race, dans certaines juridictions, se trouve dans la branche judiciaire et son indépendance administrative. C’est une affaire qui exige votre attention vitale et l’investissement de votre capital politique. Les gouvernements devraient mobiliser des ONG et des alliés des droits humains pour atteindre cet objectif. Si nécessaire, des amendements législatifs seront urgemment nécessaires. La collecte de données raciales d’un océan à l’autre est un accomplissement concret qui formera la base des futures réformes des droits humains.

IMPACT DE LA COVID SUR L’ÉTAT DE DROIT AU CANADA

À différents moments et de différentes manières, les gouvernements FPT ont été coupables de s’intéresser à la loi comme une pensée de dernière minute aux délibérations de leur gouvernement puis aux communications publiques lors de briefings (souvent quotidiens) « officiels ». Le fait que ces points de presse publics, par le Premier ministre, le ministre de la Santé ou le médecin-chef, soient traités comme « officiels » dément le problème : en 2020, nous sommes passés d’une nation trop souvent gouvernée non pas par des lois, comme l’exige notre constitution, mais par des tribunes.

Le principal problème avec la diminution de l’état de droit est la neutralisation de notre constitution. Le problème avec cela, à son tour, est la suppression du principal bouclier des droits humains contre les excès gouvernementaux. Comme l’a dit Louise Arbour, ancienne commissaire à la justice de la SCC et aux droits de l’homme de l’ONU :

Dans une démocratie, la majorité a tous les outils. Il a les votes. Il peut faire ce qu’il veut. Le but même d’avoir des protections légales pour les droits humains et les libertés civiles est d’utiliser la loi pour limiter les abus de la majorité.2

L’effondrement des protections juridiques supprime donc notre seule contrainte contre la gestion des urgences fondée sur la peur pendant une pandémie. Par exemple, un ministre de la Justice a-t-il déterminé que les atteintes aux droits à la mobilité étaient manifestement justifiées au moment où les interdictions de voyage dans le temps ont été décidées et mises en œuvre? Ou est-ce simplement arrivé, après quoi la réponse au litige a été assemblée. Un ministère de la Justice s’est-il immiscé dans les discussions concernant l’application de la quarantaine P/T par des perquisitions sans mandat dans les domiciles, ou cela a-t-il été présenté au Cabinet comme un fait accompli? C’est cette répartition des protections juridiques qui sera abordée immédiatement ci-dessous.

Les constitutions canadiennes ont été conçues (i) pour diviser et limiter les pouvoirs gouvernementaux selon la compétence FPT (Loi constitutionnelle de 1867); et (ii) protéger les droits de la personne contre ces pouvoirs gouvernementaux (Loi constitutionnelle de 1982). Les deux objectifs constitutionnels sont mis à l’épreuve pendant la COVID.

La décentralisation des pouvoirs de gestion des urgences a fait en sorte que les Canadiens ont reçu des approches différentes de la part de différents gouvernements FPT. Ces différences régionales peuvent être importantes, comme le montre notre rapport mentionné plus haut sur l’application des nouvelles règles COVID, malgré le fait que nos droits humains devraient être universels. En plus de cette variation régionale, la confusion publique survient puisque ce qui est vrai pour une province ou territoire peut ne pas l’être pour une autre, même si la plupart ont accès à des médias couvrant toutes les juridictions. La consommation publique des mises à jour médiatiques sur la COVID au Canada aujourd’hui, c’est comme suivre les scores de la LNH sans uniforme d’équipe. Par contre, les domaines dans lesquels le gouvernement fédéral a exercé sa compétence se sont limités aux frontières internationales et à la reprise économique; en plus de la gestion d’une application nationale de traçage des contacts (Alerte COVID). Que la gestion des urgences de cette pandémie soit décentralisée était inévitable; que la coordination FPT ait été rare ne l’est pas.

En tant que systèmes d’exploitation, en tant qu’institutions, les trois branches de l’État au Canada n’ont pas été conçues pour une pandémie mondiale. Une préoccupation particulière demeure que les règlements FPT et les ordres en conseil ne sont pas rendus accessibles au public de manière centralisée, rapide et accessible, dans la plupart des juridictions. Les branches exécutives FPT n’alertent pas non plus le public lorsque quelque chose dit à la tribune est déjà la loi (autorisée par les lois ou règlements), ou relève de conseils ou de plaidoyers. Ce qui est encore plus préoccupant, c’est la disponibilité extrêmement limitée des tribunaux et des tribunaux pour examiner les décrets et les actions présidentielles, dans certaines juridictions. Pendant plusieurs mois, trop de tribunaux de juridiction ont simplement fermé. Sans accès au contrôle judiciaire, les citoyens (et les ONG) ne peuvent certainement pas bénéficier de leurs protections constitutionnelles.

Au sein des exécutifs FPT, la capacité des procureurs généraux à maintenir les gouvernements dans leurs limites constitutionnelles était d’abord instable, fragile et inégale lorsque les gouvernements FPT ont commencé leur gestion des urgences de COVID19. L’ordonnance de santé publique initiale d’une juridiction a été signée par un responsable de la santé publique, mais elle n’avait clairement pas été examinée par un avocat, encore moins par quelqu’un d’un ministère de la Justice. Rarement, voire jamais, le public a-t-il entendu des responsables de la Justice parler des règles qui se déroulent rapidement et de leurs variantes. La diminution de la fonction quasi-judiciaire de ces ministères, au sein de chaque juridiction FPT, constitue actuellement un défaut grave de notre système constitutionnel. Les ministères de la Justice ne sont pas tant devenus partisans ou politiques, mais plutôt impuissants et marginalisés. Ils ont tendance à reporter les questions constitutionnelles aux ministères de ligne, plutôt que de faire leur rôle de surintendants de l’état de droit au sein de leurs gouvernements.

Une solution à cette dernière option pourrait se trouver dans le redéploiement des responsables de la Justice vers les ministères particulièrement engagés dans les politiques et lois limitant la liberté et les droits des peuples pendant la pandémie. Une autre correction peut être trouvée en abordant cette question directement avec votre Premier ministre, en veillant à ce qu’une voix du ministère de la Justice soit présente lorsque des réunions complètes du Cabinet ne sont pas possibles. Enfin, les ministres de la Justice eux-mêmes devraient dépenser leur capital politique en ce moment pour tirer parti du contrepoids le plus fort possible à la stratégie de santé publique en cours de modification massive du comportement des résidents canadiens. L’importance de cette voix à cette époque n’a jamais été aussi pressante dans notre histoire, du moins depuis notre rapatriement.