C’est une perte pour la vie privée dans une décision décevante de la Cour suprême rendue le 18 avril dans l’affaire R c Mills. La Cour a avancé quatre raisons différentes dans cette décision, reflétant les enjeux complexes en jeu dans une affaire qui combine une opération d’infiltration policière, des messages privés entre un agent se faisant passer pour une jeune fille et l’accusé sur une plateforme en ligne, et l’utilisation de la technologie de capture d’écran pour enregistrer des conversations électroniques en cours, le tout sans mandat judiciaire.
La CCLA est intervenue dans cette affaire pour soutenir qu’une zone de vie privée pour les conversations électroniques est essentielle dans une société libre et démocratique. Les gens au Canada devraient pouvoir mener des conversations privées en tête-à-tête, sans ingérence de l’État. Nous avons également demandé la confirmation de la Cour que la conclusion dans R c Marakah selon laquelle les messages texte peuvent contenir des attentes raisonnables de vie privée s’applique aussi à d’autres formes de conversations électroniques, comme les applications de messagerie omniprésentes que beaucoup d’entre nous utilisent comme alternative aux textos.
Sur ce point, la Cour a accepté, la pluralité écrivant que les conversations électroniques en tête-à-tête dans cette affaire « n’ont aucune distinction juridiquement significative avec les messages textes ». Cette confirmation d’une approche technologiquement neutre, qui met l’accent sur la nature privée des conversations plutôt que sur la plateforme sur laquelle elles se déroulent, est une petite bataille gagnée.
Mais les juges Abella, Gascon et Brown concluent que les attentes de vie privée des accusés dans cette affaire n’étaient pas objectivement raisonnables, car « les adultes ne peuvent raisonnablement pas s’attendre à la vie privée en ligne avec des enfants qu’ils ne connaissent pas. » Bien que la protection de l’article 8 de la Charte soit généralement neutre en matière de contenu, le fait que la relation ait été orchestrée par la police, et la nature socialement abominable de l’attirage d’enfants, ont pesé davantage dans les raisons rédigées par le juge Brown : « Cet appel implique un ensemble particulier de circonstances, où la nature de la relation et la nature de la technique d’enquête sont décisives. »
Les juges Wagner et Karakatsanis ont présenté des raisons différentes pour conclure qu’aucune violation de l’article 8 n’a eu lieu. Ils ont constaté que lorsque des agents infiltrés communiquent par écrit avec des individus, il n’y a ni fouille ni saisie parce que l’agent est le destinataire prévu des messages. De même, dans la communication écrite, ils ont constaté que la capture d’écran du message ne nécessitait pas d’autorisation judiciaire parce que l’expéditeur, en engageant une conversation écrite, devait comprendre que le destinataire aurait la possibilité de conserver une copie de cette conversation.
Seul le juge Martin a avancé la position que la surveillance par l’État de la conversation privée constituait en fait une fouille qui violait l’article 8, en l’absence d’autorisation judiciaire, et de plus, que le logiciel de capture d’écran constituait effectivement une interception au sens du Code criminel.
L’effet ultime de cette décision sur les opérations d’infiltration policière sera à surveiller — sera-t-elle appliquée uniquement aux enquêtes impliquant des prédateurs sexuels et des enfants, ou la police la interprétera-t-elle comme atténuant le besoin d’une autorisation judiciaire plus large dans les opérations d’infiltration en ligne? La police tentera-t-elle d’étendre le raisonnement pour s’appliquer à la surveillance d’autres populations vulnérables, comme les personnes ou groupes racialisés? Les raisons du juge en chef Wagner et des juges Karakatsanis ont permis de réduire cette possibilité, notant que ce n’est pas parce qu’ils ont constaté que l’article 8 n’a pas été engagé dans cette affaire « ne signifie pas que les opérations policières en ligne sous couverture ne porteront jamais atteinte à une attente raisonnable de vie privée ».
Les protections de l’article 8 de la Charte exigent un équilibre entre l’intérêt du public à être laissé tranquille et l’intérêt du gouvernement envers l’application de la loi. Mais cet équilibre devrait se faire après, et non à l’intérieur de l’attente raisonnable d’une analyse de la vie privée. Les raisons du juge Martin mènent finalement à la même décision que le reste du banc, avec une analyse très différente. Elle affirme que la question à répondre ne peut pas se concentrer uniquement sur les adultes qui communiquent en ligne avec des enfants à des fins malveillantes, mais doit reconnaître les implications plus larges (que la CCLA a également identifiées) qui sont au cœur de l’affaire, à savoir : « les membres de la société ont-ils une attente raisonnable que leurs communications électroniques privées ne seront pas acquises par l’État à sa seule discrétion? »
La CCLA continuera de défendre ce dernier point.
Nous remercions nos avocats pro bono, Frank Addario et James Foy d’Addario Law Group LLP, pour leur travail sur cette affaire.
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